Сессия «К барьеру! Арендатор vs. Арендодатель». Первая серия.
Дата: 5 декабря 2012 г., длительность – 21,55 минута, размер – 224 Мб.
Сергей Азаров, генеральный директор RRG: На самом деле, когда люди встречаются за пределами этого зала, пьют кофе, пытаются пить шампанское и разговаривают друг с другом, как ни странно, они говорят совсем о другом. И те темы, которые здесь ораторы поднимают и озвучивают, нам известны всем. Вопрос простой. О чем же нам тогда говорить в присутствии таких многих людей, чтобы это было интересно, весело и хоть как-то развеяло нашу тоску? Противоборство арендатора и арендодателя – тема вечная. Началась с того момента, когда первый лавочник решил в чужой лавке начать торговлю, и это до сих пор не заканчивается. Эта тема обросла множеством кампаний, инфраструктурных решений, и, в том числе, великая компания «Бейкер и Макензи», может нам рассказать что-нибудь об этом. Максим Кузнеченков в качестве партнера практики в области недвижимости и строительства «Бейкер и Макензи» расскажет нам немножко про опыт работы арендодателей и арендаторов. Все готовы?
Максим Кузнеченков, партнер практики в области недвижимости и строительства «Бейкер и Макензи»: Презентация «Взгляд на отношения арендаторов и арендодателей из зала суда». Обзор нескольких важных дел. Обещаю, что это будет не занудно. Краткое вступление. На удивление судебных дел в области розничной торговли и торговой недвижимости очень мало. Если мы сопоставим размер этого бизнеса с количеством споров, то их очень мало. Если мы сравним рынок розничной аренды с рынком офисной аренды, то их очень мало. То есть мы говорим о каких-то десятках жалких решений судов на уровне окружных судов ключевых центров. Северо-Западный округ и Московский округ. Решения именно по розничной торговле на уровне вас практически нет. Это некая специфика этого рынка. Предпочитают стороны не спорить, предпочитают свои вопросы выяснять вне залов суда. Это очень интересный феномен, на самом деле. Проблема состоит в том, что ритейл имеет свою специфику, и очень часто прецеденты, которые все-таки нарабатываются в больших количествах по офисной аренде, они во многом не транслируемы или транслируемы с большими издержками на практику в области именно розничной недвижимости. Поэтому споры, если они и возникают, они привлекают всеобщее внимание. Обычно споры возникают по поводу трех ключевых вопросов: заключение и незаключение в срок договоров аренды, ситуация со страховым депозитом в случае, если договор аренды заключается не в срок, и история улучшения. Арендная плата и взыскание арендных плат и всякие такие споры, являющиеся рутинными в других отраслях, где есть аренда, они нетипичны с точки зрения именно судебных споров для ритейла. Наверное, речь идет о том, что есть всегда страховые депозиты, другие способы обеспечения, и стороны решают вопросы другими способами. Тем не менее, если споры появляются, это споры по очень интересным вопросам. Это споры, которые имеют очень часто финансовое измерение.
Кратно бы хотел рассказать о четырех делах, которые, как мне кажется, важны, интересны, некоторые очень свежие, некоторые не очень. Первое дело – это дело «Икеа Мос» против ООО «Премьер». Это дело, на котором, наверное, скоро будут написаны учебники. Оно очень старое. Оно развивалось в несколько циклов. Фабула очень проста. Кстати, «Икее» мы должны быть очень признательны, потому что благодаря «Икее», споры хоть какие-то в судебной практике появляются. С «Икеей» спорят много. Фабула. На основании предварительного договора арендатор произвел предварительную отделку помещения. Все это было до сдачи объекта в эксплуатацию и, соответственно, до регистрации права собственности арендодателя. После регистрации права собственности «Икеа» был заключен и зарегистрирован долгосрочный договор аренды.
Арендодатель расторг долгосрочный договор аренды за неуплату арендной платы. Помещения были возвращены арендодателю со всеми неотделимыми улучшениями. Речь шла о достаточно существенном ремонте. Ремонт был сделан качественно. Все улучшения были переданы по факту расторжения договоры аренды арендодателем. Позиция арендатора, который заявил иск в суд, предварительный договор, ничтожная сделка. Она была заключена до регистрации права собственности арендодателя на здание. Здесь нарушена норма закона с точки зрения арендатора. Соответственно, с точки зрения арендатора подлежат возмещению затраты на отделку, страховой депозит и сбор за открытие этого центра. Так как договор ничтожен, он не порождает правовых последствий и не является обязательным для сторон. Все, что было уплачено, должно быть возмещено.
Позиция арендодателя. Предварительный договор действительный, удержание сумм и невозмещение затрат на улучшения законно. Стороны связаны этим договором. Было два раунда судов. Первый раунд судов закончился очень неожиданно. Он закончился в 2008 г. Суды поддержали требование истца полностью, сочли договор ничтожным, потому что не было права собственности. Все суммы были присуждены к возврату арендодателю. ФАС вмешался, вынес постановление, одно из редких постановлений о розничной аренде, в 2009 г. сказал…С точки зрения сумм ПДА действительно, он порождает правовые последствия, его можно заключить в отсутствие права собственности. В этом природа, в этом задача ПДА. И с точки зрения всех сумм, которые были уплачены по нему, они возврату не подлежат, потому что имело место быть нарушение обязательств. Но очень интересная позиция суда в отношении стоимости отделки.
Суд сказал, что так как работы по отделке были выполнены до окончания строительства и были учтены арендодателем в описании объекта, и в составе объекта при сдаче в эксплуатацию эти улучшения имеют ценность для арендодателя независимо от того, кому сдается помещение в аренду, они могут быть использованы в коммерческих целях. Соответственно, стоимость улучшений подлежит возврату. При этом стоимость подлежит расчету на дату прекращения краткосрочного договора аренды. Независимо от того, что краткосрочный договор аренды был прекращен по вине арендатора. Решения судов отменены. Дело отправлено на новое рассмотрение.
Позиция ВАС Московского округа, совсем свежее решение. По сути, позиция ВАС была подтверждена, были взысканы суммы неотделимых улучшений, рассчитанные на дату расторжения договора, а в удовлетворении требований о возвращении страховых депозитов и разных взносов было отказано. Вот такое очень интересное решение. Оно, наверняка, будет использовано многими сторонами и многими участниками рынка при планировании своих отношений по аренде.
Следующий кейс. «Воробьевы горы» против «Яхрамская мануфактура», 2012 г., тоже Москва. Здесь рассматривается другой вопрос. Вопрос о том, как нам договориться на берегу в отношении будущего краткосрочного или долгосрочного договора аренды, когда сроки заключения привязаны к дате сдачи объекта в эксплуатацию и к дате получения свидетельства о собственности. Фабула очень простая. Согласно ПДА стороны договорились. Классический случай. О том, что краткосрочный договор подлежит заключению в течение Х дней с даты получения свидетельства о собственности. В связи с уклонением арендатора от ПДА, арендодатель расторг предварительный договор, потребовал взыскать с арендатора обеспечительный платеж и оплатить пользование помещениями. Позиция арендатора. Арендатор не нарушал положение о ПДА, пользование помещением было ограничено выполнением отделочных работ, иным образом помещение в коммерческих целях не использовалось. Позиция ФАС Московского округа. В ней было выражено очень много разных положений, которые, наверняка, будут использоваться в дальнейшем при рассмотрении различных дел ФАС Московского округа. Первое, срок заключения КДА. ПДА не определен, потому что нельзя при определении срока ссылаться на то, что стороны заключат что-либо в течение какого-то количества дней после регистрации права собственности. Регистрация права собственности – событие, которое может наступить или не наступить в зависимости от воли сторон. Либо вы должны были определить срок так, как написано в ГК, либо договор считается не заключенным на неопределенный срок. Стороны связаны этим договором только в течение одного года. Так как спор возник по истечению одного года, то отношения без предварительного договора прекратились, стороны не связаны положениями этого договора. Права собственности на здание отсутствует. Все. Право допуска не эквивалентно праву по использованию помещения. Поэтому за пользование сумма взысказана быть не может.
«НР Групп» против «ДОН Девелопмент и Менежмент», 2012 г. Кейс совсем свежий. Спор относится к комплексу ТРК «Щука». Небольшая аренда, но был ряд очень интересных моментов рассмотрено в ней. Первое, стороны заключили краткосрочный договор сроком на 11 месяцев. КДА был возобновлен, стороны были в переговорах относительно условий долгосрочного договора либо договора на новый срок, но не договорились до истечения краткосрочного договора. Договорились пока не ругаться. Договор в силу положения закона был возобновлен на неопределенный срок. Соответственно, арендодатель все-таки решил в рамках возобновленного договора воспользоваться своим правом на отказ, уведомил арендатора и расторг договор с каким-то трехмесячным уведомлением. Арендатор требовал заключить с ним новый договор на прежних условиях, ссылаясь на то, что примущественное право и, собственно, его инвестиция в отделку они несопоставимы с той ценностью, который имел для него краткосрочный договор. Позиция арендодателя была основана на договоре. У меня есть такое право, я им воспользовался, все сделано совершенно законно. Позиция ФАС Московского округа. Преимущественное право не позволяет арендатору претендовать на что-либо, если не доказано намерение арендодателя сдать это помещение другому арендатору в течение одного года либо нет самой сделки. Поэтому говорить о том, что есть некое преимущественное право и на этом основании требовать заключение договора, если нет вот такой другой сделки, невозможно. Право арендатора на отказ продленного договора закреплено законом. Оно неоспоримо. Убытки арендатора, который он понес, как он считает, из-за того, что он инвестировал слишком много в помещение, которое ему принадлежало всего лишь на срок краткосрочного договора аренды, это нормальный хозяйственный риск арендатора. Арендатор должен был действовать с осмотрительностью, и он просто не рассчитал и подошел неправильно с точки зрения бизнес-планирования к этой сделке. Поэтому по сути все требования арендатора были отклонены.
Очень важный кейс, о котором необходимо упомянуть. Он имеет системообразующее значение для рынка, с моей точки зрения. Он не относится к ритейлу, но, тем не менее, он очень важен. В январе 2008 г. стороны заключили договор аренды долгосрочный, право собственности было зарегистрировано в феврале 2008 г., договор аренды долгосрочный был зарегистрирован в марте 2008 г., то есть сначала договор, потом регистрация права собственности, потом регистрация договора. Арендатор отказался уплачивать арендную плату на том основании, что договор ничтожный. Невозможно распоряжаться незаконно объектом недвижимости, заключая договор аренды в отсутствии права собственности. Все решения первых трех инстанций поддержали позицию арендатора. Договор ничтожен. Вмешался ВАС, и был прецедент. Возможно заключение такого договора в той части и в том случае, если договор прямо указывает, что он вступает в силу и становится для сторон, как это написано в законе, с момента государственной регистрации. Так как на момент госрегистрации договора право собственности у арендодателя существовало, сделка законна и порождает правовые последствия для сторон. Арендная плата с момента заключения договора подлежит взысканию. Это очень важное дело для рынка недвижимости в целом.
И последний кейс. Фабула. «Адидас» против «Уют», 2010 г. Это Петербург. Заключили стороны в 2006 г. ПДА. Срок заключения ДДА также был определен с проблемой не позднее десяти дней с даты получения права собственности. Арендатор произвел неотделимые улучшения, произвел страховой депозит. Арендодатель направил требование, заключение ДДА. Речь шла о годичном сроке там. В марте или в мае был заключен договор, свидетельство о собственности было получено там в июле следующего года. Позиция арендатора была следующая. Договор был на неопределенный срок, потому что ссылался на дату получения свидетельства собственности, оно не порождает правовых последствий, так как требование заключения основного договора заявлено после истечение годичного срока. Соответственно, подлежит возврату страховой депозит и подлежит возврату стоимость возмещения всех неотделимых улучшений, произведенных в этом помещении. Позиция ФАС Северо-Западного округа. Я ее привожу для того, чтобы показать, что здесь есть единообразие толкований и ФАС Московского округа, и ФАС Северо-Западного округа. Однозначно там договор по…Требование о заключении которого предъявлено по истечению годичного срока в данном случае не связывает стороны. Страховой депозит должен быть возвращен, и должна быть возвращена стоимость неотделимых улучшений иначе на стороне арендодателя возникает необоснованное обогащение. Такая вот интересная практика.
Сергей Азаров: Мы сейчас посмотрим вообще, кому-то это было интересно или нет. Скажите, только честно, есть арендаторы в зале? Это восхитительно. А теперь арендодатели? Вообще практически один к трем. Скажите, пожалуйста, то, что Максим рассказывал вам понятно? Там слова ДДА, ПДА, краткосрочные? А кто-нибудь из вас сталкивался с взысканием в суде? Вообще с судебными практиками? Исчезающе мало. Давайте тогда так. Поскольку Максим профессионал, и немножко говорил на своем языке, я бы попросил Максима немножко обобщить и сказать в зал свое веское слово, но на простом человеческом языке. Вот исходя из тех дел, о которых ты рассказывал, что ты можешь порекомендовать и предложить залу в качестве рекомендации к будущим сделкам?
Максим Кузнеченков: Рекомендации юриста очень часто невыполнимы. Они идут против бизнеса, но я постараюсь дать рекомендацию, которая выполнима. В отношении заключения договоров по новым ТЦ. Будьте реалистичны. Если вы хотите, чтобы положение договора обязывали и вас, если вы арендатор, и вас, если вы арендодатель, договаривайтесь о сроке, в течение которого стороны действительно будут иметь возможность заключить долгосрочный договор аренды. Не пишите, что договор аренды не подлежит заключению в пяти, десяти дней или месяцев с момента получения свидетельства о собственности либо свидетельства о вводе объекта в эксплуатацию. Пишите реалистичные сроки. Первое. Второе — заключайте договоры аренды сразу же. Заключайте договоры аренды не дожидаясь получения свидетельства о собственности. Практика ВАС напрямую разрешает вам делать это. Третье — в отношении неотделимых улучшений, в отношении производства отделочных работ. Относитесь крайне осторожно к тому, чтобы позволять арендатору делать дорогостоящий ремонт в помещениях, которые еще не сданы в эксплуатацию, в отношении которых еще не получен ввод объекта в эксплуатацию. Споры неизбежны. В отношении арендаторов. Будьте очень осторожны, вкладывая значительные средства в ремонт таких помещений.
Сергей Азаров: Отлично. И еще один последний вопрос. «Бейкер и Макензи» дорогая компания?
Максим Кузнеченков: Нет.
Сергей Азаров: Сколько мы потратим по отношению к тому, какая сумма исков была, какая, так скажем, до возникновения спора одна из сторон обратилась бы к «Бейкер и Макензи», какая бы в долях…Это было бы равно сумме иска или было бы меньше?
Максим Кузнеченков: На самом деле, эта сумма несопоставима с размером требований, которые мы рассматривали к кейсам. Обычно услуги любой юридической фирмы, грамотной и профессиональной в отношении интересов в споре это 5-10% от материальной составляющей этого спора. Если мы говорим о крупном споре, сложном споре…Вот, например, в случае с «Икеей»: материальные споры была два-три в пределе $ 1 млн. Поэтому, если мы говорим о полноценном деле, которое длится несколько лет, вот в данном случае оно шло шесть лет, то расходы на юридическое сопровождение в фирмах первого уровня…Это будут суммы, которые будут исчисляться сотнями тысяч долларов. Но они не превысят все равно 10% от материальности этого спора для стороны. Мы сейчас говорим об очень сложном споре с очень большим количеством вводных деталей.
Сергей Азаров: Понятно.
Максим Кузнеченков: Но гораздо более выгодны инвестиции в ваши собственные внутренние переговоры с арендодателем, если они возможны. К сожалению, они не всегда возможны. По поводу условий сделки, потому что гораздо выгоднее договориться обо всем на берегу.
Сергей Азаров: Много ли споров заканчивается во вне судебном порядке? Вас приглашают куда-то, но они заканчиваются до.
Максим Кузнеченков: Вы знаете, я думаю, что рынок увидит совершенно новую тенденцию, потому что на рынке стали появляться бренды, которые представлены не франчайзи, не компаниями маленькими, не компаниями, скажем так, которые представляют собой компанию под магазин, а когда, собственно, в ритейл входят большие компании, которые сами начинают развивать свою розницу. И отношение этих компаний к судебным спорам, уровню толерантности будет гораздо ниже. И очень часто эти компании будут судиться даже в ситуации, когда они будут готовы нести юридические расходы, они будут создавать рынок. Так как таких участников рынка становится все больше, то, я полагаю, и споров будет становиться все больше.
Сергей Азаров: То есть у вас наступают золотые времена?
Максим Кузнеченков: Это не золотые времена, это очень тяжелая работа.
Сергей Азаров: Последний провокационный вопрос. Вы сталкиваетесь с российскими компаниями. Не будем брать «Адидас» и еще кого-нибудь. По десятибалльной шкале уровень юристов, работающих в компаниях ритейлеров. По десятибалльной шкале на сколько бы вы оценили?
Максим Кузнеченков: Вы знаете, я считаю, что ритейл очень близок к жизни. Поэтому плохой юрист там просто не выживет. Поэтому обычно юристы в области ритейла выше рынка, они более грамотны, чем рынок. Но, к сожалению, юриста очень часто не слышат. Его не вовлекают в переговорный процесс, ему не принадлежит право вето, право решающего слова даже в отношении серьезной аренды.
Сергей Азаров: То есть пять точно по десятибалльной шкале? Не десять?
Максим Кузнеченков: Пять точно.
Сергей аАзаров: Должен ли босс компании быть юристом?
Максим Кузнеченков: Нет. Я считаю, что в ритейле это может просто убить бизнес.
Сергей Азаров: Самоубийство. То есть босс должен быть торгашем? Должен все-таки торговать и слушать юриста?
Максим Кузнеченков: В лучшем смысле этого слова.
Сергей Азаров: Но юрист должен встать и сказать: «Все неправда!».
Максим Кузнеченков: Да, юрист должен быть в роли консильери.
Сергей Азаров: Юрист должен сказать…Как должен распознать владелец компании, что все, это точка. Дальше юрист прав. Понятное дело, мой опыт. Юрист не всегда принимает коммерческое решение. Когда же он…В какой момент времени владелец компании должен почувствовать, что юрист прав?
Максим Кузнеченков: Когда юрист…В его глазах видны азарт и энергия, когда речь идет о заключении договора. Не полагайтесь на мнение юристов, с которыми вы выиграли или проиграли судебные споры. Потому что люди, которые занимаются только судебными спорами, крайне консервативны и крайне сложны. Делая какую-то сделку аренды, они акцентируются на худший сценарий, потому что бизнес не выживет. Он будет слишком сложным, слишком дорогим это решение. Поэтому здесь какой-то разумный компромисс. Юриста нужно слышать, как нужно слышать налоговика, как нужно слышать маркетолога, как нужно слышать всех. У юриста должно быть не последнее слово.
