Представляя очередной, третий, пакет изменений в антимонопольном законодательстве, руководители ФАС дают понять, что период «бури и натиска» закончился. По словам Игоря Артемьева, начиная с 2004 г. перед ФАС «стояла задача не только создать современное антимонопольное законодательство, но и сделать это быстро», но теперь задача изменилась — «сделать законодательство консервативным, чтобы оно менялось не слишком быстро». Новый этап предполагает более тонкую работу, чем прежде: повышение ясности и определенности закона, а также ослабление гаек там, где «нет ущерба для конкуренции».
Намерение ФАС сделать нормы закона предсказуемыми — ясными и при этом относительно неизменными — безусловно заслуживает поддержки. Ясность и постоянство норм — неотъемлемые элементы верховенства права, и, наверное, не случайно, что эти ценности намерены реализовать именно в ФАС, в руководстве которой немало выходцев из партии «Яблоко». Но будет ли реализовано это намерение? Представляется, что нет.
Ясности норм препятствует чрезмерная амбициозность закона о защите конкуренции, а перспективам его постоянства — устаревшее на много лет содержание.
Известный философ права Лон Фуллер противопоставлял мораль долга морали стремления. Мораль долга он уподобляет «правилам грамматики», а мораль стремления — «правилам, установленным критиками для оценки изящества и совершенства произведения». В отличие от правил грамматики последние «смутны, неопределенны и неизвестны и скорее представляют общие понятия о достоинствах, к которым следует стремиться, чем дают средства и определенные правила их достижения». Поэтому предметом правового регулирования могут быть только правила грамматики, но не вопросы изящества.
Между тем закон о защите конкуренции пытается охватить и то и другое. Некоторые из содержащихся в законе запретов касаются того, что в принципе можно определить недвусмысленно. Например, согласно закону нельзя заключать устные или письменные договоренности об установлении цен или разделе рынков. Однако авторы закона явно опасаются, что и при соблюдении этих четких запретов какое-то несовершенство мира все же сохранится. Поэтому в законе наряду с такими запретами есть множество расплывчатых, которые могут пригодиться «если что».
Возьмем для иллюстрации запрет на «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора». Ни одна из используемых здесь концепций не дает опоры для предсказуемого правоприменения. Определение «навязывания» в законодательстве не закреплено, а содержащееся в письме ФАС разъяснение не позволяет отделить законное поведение от незаконного: «Именно настаивание организации… на предложенных ею условиях договора является [навязыванием]». Но разве можно вести переговоры, «торговаться», не «настаивая»? Различие между «торговаться» и «настаивать» еще менее значимо, чем различие между «идти» и «шествовать». Думаю, его просто нет.
Обращение к критерию выгодности для контрагента условий договора также мало проясняет суть дела. На первый взгляд «выгодность условий для контрагента» — это «прибыльность сделки». Однако законодатель не мог иметь в виду, скажем, что торговая сеть обязана покупать товары у поставщика по цене, которая позволяла бы быть прибыльным любому поставщику вне зависимости от себестоимости производства. Даже на самом конкурентном рынке при сложившейся на нем цене одни поставщики будут прибыльными, а другие убыточными — в зависимости от величины их издержек. Следовательно, убыточность сделки для контрагента не может служить критерием ее невыгодности для него. Но если даже «продажа в убыток» не обязательно «невыгодна для контрагента», то что же тогда подразумевает «невыгодность»? Разумные ответы на этот вопрос возможны, но закон не предопределяет ни одного из них.
Но как насчет условий, «не относящихся к предмету договора»? Стандартное определение предмета договора таково: «…весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор». Иными словами, в договоре по определению не может содержаться ничего, кроме того, что является его предметом. Но что же тогда имел в виду законодатель?
Норма о «навязывании невыгодных условий» не единственный подобный пример. Расплывчаты и многие другие нормы закона (скажем, о «монопольных ценах» и о «согласованных действиях»), что создает широкие возможности для их произвольного применения. Это противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом и судом, и на этом основании Конституционный суд РФ неоднократно отменял подобного рода нормы.
Если считать проблему расплывчатых норм существенной и принимать ценность ясности законодательства всерьез, то недостаточно внести в закон умеренные редакционные правки, из которых преимущественно и состоит «третий антимонопольный пакет». Требуется намного большее — пересмотреть подход к антимонопольной политике: отказаться от попыток достичь при помощи закона того, что представляется «изяществом» в хозяйственной жизни, и ограничиться немногочисленными «правилами грамматики». Известный американский экономист Гарольд Демзец предлагал ограничиться всего двумя: запретом картелей и слияний компаний с очень большой долей на рынке. Учитывая очевидные различия в качестве правоприменения в США и России, надеяться, что у нас с пользой для потребителя может применяться большее количество правил, — пример того патриотизма, в котором больше самонадеянности, чем здравомыслия.
Антимонопольное ретро
По словам Игоря Артемьева, начиная с 2004 г. перед ФАС «стояла задача не только создать современное антимонопольное законодательство, но и сделать это быстро», однако теперь задача изменилась — «сделать законодательство консервативным, чтобы оно менялось не слишком быстро». Но действительно ли законодательство уже стало современным? Если да, то уточнений законодательства, которые предлагает «третий антимонопольный пакет», уже достаточно. Если нет, то рано или поздно потребуется «капитальный ремонт».
Помочь разобраться в том, насколько соответствует антимонопольный закон современным стандартам, может простой критерий: если бы пришлось придумывать его с чистого листа, оказался бы он таким же, как ныне действующий? По-настоящему современные вещи соответствуют этому критерию: не важно, идет речь о законе, одежде или обоях. Те, которые не соответствуют, мы сохраняем в силу удобства или привычки, но не в силу современности.
Российская модель антимонопольного законодательства сформировалась 20 лет назад, в 1990-1991 гг., когда, как и в сегодняшней России, конкуренция рассматривалась как универсальный ответ на основные беды советского общества — политический и экономический монополизм. Именно тогда по инициативе авторов программы Шаталина — Явлинского «500 дней» было создано антимонопольное ведомство и принят закон о конкуренции.
По свидетельству первого руководителя антимонопольного ведомства Валерия Черногородского, при подготовке закона «группа специалистов <…> изучила антимонопольное законодательство развитых стран и пришла к выводу, что мы мало что можем почерпнуть из их опыта, так как наша ситуация радикально отличалась от всего, что когда-либо было в истории любой страны». Российский закон должен был «защитить предпринимателей, впервые вступающих на рынок, от произвола чиновников <…> и от давления более сильных хозяйствующих субъектов», а заодно сформировать «правовую основу для создания честной и справедливой конкуренции» в ситуации, когда «практически полностью отсутствовали какие-либо традиции и правила делового оборота свободных предпринимателей».
Амбициозность и многообразие поставленных задач очевидны. По существу, вместе с приватизацией — разукрупнением и продажей госпредприятий — антимонопольное законодательство должно было решить почти все проблемы превращения огосударствленной экономики в рыночную. Отсюда характерные его черты, которые сохраняются и поныне. Оно касается не только крупных компаний, но и органов власти. Оно (вплоть до квот на долю крупных компаний) покровительствует новичкам на рынке, малым и средним предприятиям, унаследовав перестроечную политическую задачу создания класса частных собственников. Оно берется за «воспитательную работу» с целью обеспечить честность и справедливость конкуренции, не ограничиваясь вопросами монополизма.
Примерно тогда же, в начале 90-х, появилась идея, что антимонопольное законодательство можно использовать как «немонетарный способ борьбы с инфляцией», и оно использовалось в этом качестве в 1992-1993 гг. для регулирования рентабельности предприятий-монополистов. Отсюда еще одна особенность российского антимонопольного регулирования — преследование избыточной прибыли и монопольных цен, которая почти совсем не характерна для практики Европейского союза и отсутствует в антимонопольной практике США.
Таким образом, с начала 90-х гг. антимонопольная политика во многом была не тем, чем она является в зарубежных странах. Она использовалась как инструмент защиты предпринимателей от произвола и коррупции; как способ решить политическую задачу создания нового класса собственников; как «воспитательный» инструмент формирования «традиций и правил делового оборота», обеспечения «честности» и «справедливости»; и как форма регулирования цен.
Эта модель антимонопольного регулирования была во многом адекватна ситуации 20-летней давности, особенно в свете тогдашних представлений об экономике, но она плохо соответствует сегодняшним хозяйственным реалиям и экспертным знаниям.
Главное различие между тогда и теперь состоит в том, что едва ли сегодня кому-то пришло бы в голову решить почти все задачи по построению рыночной экономики при помощи одного закона и одного ведомства. Существенно изменилась и повестка дня. Частный сектор сформирован, проблема теперь в защищенности частников и их производительности. Правила игры на рынках и традиции во многом сложились, выросла роль саморегулирования, деловых репутаций и западных стандартов. Идея антимонопольного регулирования как способа борьбы с инфляцией все еще имеет поддержку, но только среди тех, кто не знаком с положениями экономической теории: монополизм может вести к повышенной наценке, но не ведет к ускоренному росту цен (это означало бы неуклонно растущую наценку). Сделанное на основе данных из 102 стран исследование Кейт Хилтон и Феи Дэн «Антимонопольное законодательство мира» недавно показало, что жесткость антимонопольного закона страны не влияет на уровень цен в данной стране.
Если бы кто-то в этих новых обстоятельствах взялся придумывать антимонопольный закон с чистого листа, он был бы мало похож на существующий. Авторам закона уже было бы непросто утверждать, что «мы мало что можем почерпнуть из опыта» развитых стран. Видимо, фокус законодательства сместился бы от анахроничных «немонетарных способов борьбы с инфляцией» и «поддержки кооперативного движения» к повышению эффективности экономики, что приблизило бы российскую модель к современной американской (сегодняшняя с ее значительным недоверием к концентрации и вертикальным соглашениям больше похожа на американскую 60-70-х гг.).
При всей неопределенности результатов этого гипотетического пересмотра одна вещь более-менее очевидна: ФАС с «третьим антимонопольным пакетом» не собирается идти так далеко, а это означает, что антимонопольное законодательство все еще остается далеким от современности.
