«Третий антимонопольный пакет» не избавит ритейлеров от возможных необоснованных обвинений в согласованных действиях и злоупотреблении коллективным доминированием, считают юристы «Бейкер и Макензи». По их словам, эти понятия в антимонопольном законодательстве до сих пор четко не определены.
На семинаре для ритейлеров эксперты проанализировали последние тенденции в антимонопольном законодательстве и рассказали, как минимизировать риски и отстоять свою позицию в суде.
1. Коллективное доминирование
Согласно закону «О защите конкуренции», доминирующим является игрок, которому принадлежит 50% рынка. Коллективное доминирование возникает, если трем компаниям принадлежит более 50% рынка или пяти компаниям более 70%, причем доля каждой компании не менее 8%.
По мнению юристов «Бейкер и Макензи», главная опасность состоит в том, что ФАС не ведет реестр компаний, занимающих коллективно доминирующее положение на рынке. Поэтому всегда есть риск вменения статуса доминирования постфактум.
И хотя само по себе доминирование не является нарушением закона, оно влечет существенные ограничения в совершении сделок и принятии решения.
«Третий антимонопольный пакет» говорит: нам не важно, какая у вас рыночная доля, но, если ваши действия повлекут ответную реакцию, то вы виноваты», — отметил партнер «Бейкер и Макензи» Марат Мурадов.
По мнению партнера «Бейкер и Макензи» Ивана Смирнова, если понятие доминирования носит столь оценочный характер, то лишь сам хозяйствующий субъект может его для себя определить, произведя независимую оценку рынка.
Как минимизировать риски
— компания должна самостоятельно оценить свою долю на рынке и при наличии признаков коллективного доминирования провести независимую экспертную оценку
— при подтверждении статуса – контролировать исполнение запретов, установленных ст.10 Закона о конкуренции
— в случае наличия «зон риска» разработать перечень мероприятий по их минимизации
2. Согласованные действия
Согласованные действия – одно из наименее разработанных понятий в антимонопольном законодательстве, считают юристы «Бейкер и Макензи». По их мнению, из-за отсутствия четких законодательных критериев ФАС получает возможность строить свою законодательную базу на предположениях. Результат — увеличение количества дел, возбужденных по обвинению согласованных действиях: с 1998г. было возбуждено 577 дел, 200 из них – только в 2009г.
«Третий антимонопольный пакет» разделяет состав соглашений и согласованных действий. «Квалифицирующий признак согласованных действий – это доступность информации, из которой делается вывод, как синхронно себя вести на рынке без необходимости достижения какого-то соглашения», — пояснил Марат Мурадов.
Под понятие согласованных действий попадают такие действия хозяйствующих субъектов на рынке, которые соответствуют интересам каждого из субъектов (выгода), известны каждому из них (взаимная осведомленность), вызваны исключительно действиями иных субъектов (взаимная обусловленность) и не являются следствием взаимных обязательств, в равной мере влияющих на всех (отсутствие объективных причин).
Однако перечень запретов, по сути, не изменился как для соглашений, так и для согласованных действий, подчеркнул Иван Смирнов.
По его словам, под согласованные действия попадают:
— установление/поддержание цен, скидок, надбавок
— установление различных цен на один товар
— раздел товарного рынка по территории, объему, ассортименту продаж, составу покупателей/продавцов
— необоснованный отказ от заключения договора
— навязывание контрагенту невыгодных условий
— сокращение или прекращение производства товаров
— препятствие доступу на рынок
— необоснованное установление различных цен на товар
— установление условий участия в проф.объединениях
Причем эти запреты не требуют наличия признаков ограничения конкуренции. Не имеет значения и доля компании на рынке. «Непонятно, когда согласованные действия появляются. Четких критериев нет. В этом вопросе ФАС действует на ощупь исходя из политического заказа, который, как правило, присутствует», — заявил Марат Мурадов.
Тем не менее, согласованные действия допустимы, если:
— сохраняется конкуренция на соответствующем рынке
— на третьих лиц не налагаются незаконные ограничения
— приводят к совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса, либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке
— приводят к получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученных хозяйствующими субъектами в результате таких действий.
«Однако доказывать допустимость экономически обоснованного сходного поведения должен сам хозяйствующий субъект»,- сказал Марат Мурадов.
Как минимизировать риски
— Перед принятием решений проверять их на предмет запретов
— Проверять параллельные действия конкурентов, решение не должно быть обусловлено поведением конкурента. «У каждой компании должна быть своя история своих действий. Общая история свидетельствует, что согласованные действия имели место»
— Использовать экономические обоснования для принятия решений
— Уделять особое внимание участию в различных некоммерческих организациях, встречах, обмене информацией (о ценах, планах), т.ч. раскрытию информации через интернет.
Пример: создающийся рынок, немногочисленные игроки которого объединены в ассоциацию.
Чего нельзя:
Чтобы избежать обвинения в согласованных действиях, в рамках ассоциации нельзя обмениваться информацией, имеющей отношение к конкретным договоренностям того или иного члена ассоциации. «Мы не можем подняться и сказать: вот этот дистрибьютор, который нас всех реализует на рынке, собирается повышать цены. А поскольку он монополист, что мы будем делать? Давайте все вместе не соглашаться. Такие беседы следует пресекать, а также избегать ценовых вопросов», — пояснил Марат Мурадов.
Что можно:
1. Лоббирование. «Никто не скрывает своих коммерческих устремлений. Мы о них переговорили, все знаем о них, поэтому достаточно выработать общую позицию и послать ассоциацию их лоббировать», — сказал Марат Мурадов.
2. Кодексы поведения членов ассоциации. «Естественно в эти кодексы нельзя писать: не работать с такими-то дистрибьюторами, закрепить территорию друг за другом», — отметил юрист.
Фундаментальные проблемы антимонопольных споров
— отсутствии единообразия в применении норм и вопросах доказывания нарушений
— неэффективный контроль за нарушениями
— несовершенство знаний и правоприменительного опыта у всех участников антимонопольных отношений
— отсутствие официальных разъяснений антимонопольных органов
— повсеместное игнорирование требований антимонопольного закона
