С ростом числа франшиз увеличивается спрос на услуги по юридическому сопровождению этого бизнеса. Ярослава Горбунова, Старший юрист фирмы «Городисский и Партнеры» поясняет, как составить подходящий договор и каких ошибок следует при этом избегать.
В прошлом году оборот отечественного рынка франчайзинга вырос более чем на 14% по сравнению с 2022 годом и достиг 3,18 трлн рублей. В прошедшем году доля франчайзинга в отечественном ВВП составляла 1,6%, а в общем обороте рынка платных услуг, общественного питания и розничной торговли — 4,9%. Для сравнения, в 2021 году этот параметр не превышал 4,7%. Только лишь в 2023 году на российском рынке появилось 320 новых франшиз, а в списке «30 самых выгодных франшиз Forbes» появилось дюжина новых игроков. С таким активным развитием франчайзинга, все более востребованными становятся услуги по упаковке, юридическому сопровождению и оформлению этого бизнеса.
Отвечая на запрос рынка, крупнейшая в России юридическая фирма «Городисский и Партнеры», специализирующаяся на защите интеллектуальной собственности, запустила новый проект в сфере франчайзинга. Специалисты фирмы будут в комплексе помогать владельцам бизнеса в создании франчайзинговой сети, а также проводить аудит и регистрировать сделки по купле-продаже франшиз. В портфель услуг входят: помощь в нейминге, разработка и регистрация товарного знака, создание брендбука и маркетинговых материалов, составление пакета сопутствующей документации, выстраивание финмодели, аудит и другой функционал.
Активное развитие рынка франшиз также сопровождается и ростом числа судебных споров между правообладателями и франчайзи. Для франчайзера наиболее актуальными причинами для обращения в суд являются: неуплата пользователем вознаграждения, низкое качество товаров/ услуг франчайзи, или его выход за пределы прав, представленных по договору. Для пользователя же наиболее распространенные причины: невыполнение франчайзером своих обязанностей после получения паушального платежа, неправомерный отказа правообладателя от договора, отсутствие регистрации в Роспатенте.
В таких условиях выбор правильной договорной конструкции, наполнение ее условиями, точно отвечающими запросу сторон, и их добросовестное исполнение – гарантия отсутствия проблем в будущем.
- Как выбрать подходящую форму договора?
Франшиза в судебной практике определяется как комплекс исключительных прав, передаваемых одним лицом (правообладателем) другому лицу (пользователю) по договору коммерческой концессии (договору франчайзинга), регулируемого нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ.
Например, в решении от 21.05.2019 по делу N СИП-344/2018 Суда по интеллектуальным правам дал следующее определение:
«Франчайзинг (англ. franchise — лицензия, привилегия), франшиза (фр. franchise — льгота, привилегия), коммерческая концессия — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) за плату право на определенный вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. Это развитая форма лицензирования, при которой одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) возмездное право действовать от своего имени, используя товарные знаки (бренды) франчайзера, суть коммерческая концессия».
Договор коммерческой концессии действительно является одной из самых популярных форм сделок, используемых в отношениях между правообладателями и их франчайзи, и, вместе с тем, далеко не единственной.
На практике стороны используют все доступные правовые инструменты: от заключения самых различных видов договоров до регистрации коллективного товарного знака (1510-1511 ГК РФ).
При выборе подходящей договорной конструкции следует исходить из двух принципиальных факторов: вида планируемой деятельности в рамках франшизы и состава исключительных прав, предоставляемых пользователю.
Исходя из сферы деятельности, франчайзинг в специализированной литературе традиционно разделяют на 4 подвида:
- Товарный франчайзинг
В рамках данной модели взаимоотношений франчайзи фактически присоединяется к модели дистрибуции товара, производимого франчазером под товарным знаком, а франчайзер получает контроль над условиями его сбыта.
Классическими примерами являются франшизы автомобильных и нефтяных компаний, которые предпочитают реализовывать свою продукцию через сеть фирменных салонов и автозаправочных станций соответственно.
Как правило, для оформления таких отношений сторонам достаточно даже лаконичной оговорки о лицензии на использование товарного знака в рамках сложного дистрибьюторского соглашения, представляющего собой смешанный договор с элементами договора поставки и агентского договора, так как интеллектуальная собственность всего лишь дополняет взаимоотношения по поставке товара, но не лежит в основе сделки.
- Производственный франчайзинг
В этом случае франчайзор представляет пользователю комплекс исключительных прав, необходимый для производства продукции или конечной стадии обработки продукции франчайзора, который, как правило, включает ноу-хау.
Самым известной продавцом такой модели франшизы является «Coca-Cola».
В отличие от товарного франчайзинга здесь в приоритете не передача товара, а именно наделение пользователя правом использовать патенты и ноу-хау правообладателя, ну и конечно же его товарного знака для маркировки получившейся продукции. Для оформления такой схемы взаимоотношений стороны используют конструкции договора коммерческой концессии или, если товарный знак в предмет сделки не входит, лицензионного договора.
- Сервисный франчайзинг
Данная модель взаимоотношений представляет собой нечто среднее между товарным и производственным франчайзингом, так как франчайзи – предприятие в сфере услуг – получает право использовать товарный знак при оказании услуг покупателям продукции франчайзера.
Здесь примером может выступать опять же автомобильная индустрия, где техническое обслуживание покупателя автомобиля осуществляется не самим заводом-изготовителем, а соответствующей, как правило, франчайзинговой сетью станций сервисного обслуживания.
Формы договоров также используются характерные для обоих видов франчайзинга: от дистрибьюторских соглашений (к примеру, на запчасти) до классических договоров о предоставлении права использования.
- Деловой франчайзинг
Самый распространенный формат франшиз, когда правообладатель предоставляет франчайзи право использовать конкретную бизнес-модель и связанные с ней права интеллектуальной собственности, прежде всего товарный знак.
По такой схеме работают множество мировых и российских компаний в области общественного питания, предоставления гостиничных и иных услуг.
Часто, в подобных сделках фигурируют не только товарный знак и ноу-хау по ведению бизнеса, но и коммерческое обозначение, предназначенное для индивидуализации открываемого франчайзи магазина, ресторана или иного предприятия, поэтому для оформления отношений сторон оптимален договор коммерческой концессии, предусматривающий передачу комплекса исключительных прав вместе с коммерческим опытом и деловой репутацией правообладателя.
Как мы видим, в контексте франчайзинга при распоряжении исключительными правами выбор всегда идет между договором коммерческой концессии и лицензионным договором (или их элементами в более сложных сделках).
Между ними действительно есть ряд принципиальных различий:
Как видно из вышеприведенной таблицы, данные договоры являются достаточно близкими, но имеют ряд существенных отличий, которые нужно учитывать при выборе между ними.
Общим и ключевым для данных договоров является то, что они устанавливают определенные пределы, в которых лицензиат/пользователь получает право использовать объекты интеллектуальной собственности.
На практике на выбор между договором коммерческой концессии и лицензионным договором наибольшее существенное влияние оказывает предмет сделки.
Если в составе франшизы нет товарного знака, то выбор делается в пользу лицензионного договора. Незарегистрированный товарный знак нельзя считать объектом интеллектуальной собственности, и заключить договор коммерческой концессии без него не получится.
Если же необходимо передать право использования коммерческого обозначения, то это возможно в рамках договора коммерческой концессии либо договора об аренде всего предприятия как имущественного комплекса, но не по лицензии.
Итак, что лицензионный договор, что договор коммерческой концессии позволяет достаточно подробно определить предмет, права и обязанности сторон, надлежащим образом обеспечить защиту интересов сторон и подчеркнуть ответственность за неисполнение обязательств, прописать срок и территорию распространения франшизы.
Остановимся на основанных проблемных моментах взаимоотношений правообладателей и франчайзи, по которым между ними возникают споры:
- Как правильно сформулировать финансовые условия договора?
Поскольку львиная доля всех споров между правообладателями и франчайзи вызвана либо требованием вернуть уплаченное, либо заплатить положенное, неудивительно, что определению финансовых условий договора необходимо уделить особое внимание.
Лицензионный договор по умолчанию считается возмездным, если самим договором не предусмотрено иное. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. При отсутствии в таком договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор не будет считается заключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются.
Выплата вознаграждения по договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
Чаще всего стороны договариваются о комбинированной форме вознаграждения: выплате паушального взноса на старте сотрудничества, а затем периодических выплатах в виде процента от дохода или прибыли, или в фиксированном размере.
При этом важно отметить, что обязанность выплаты вознаграждения не зависит от того, регистрировали стороны распоряжение права по договору или нет. Совершенный в надлежащей форме договор коммерческой концессии, требуемая государственная регистрация которого не осуществлена, уже с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям влечет правовые последствия в отношениях между ними, а также может породить весь комплекс последствий, на которые он непосредственно направлен, после государственной регистрации (см. дело А40-32727/2023). Особенно если суд усматривает взаимное исполнение установленных в договоре обязательств (см. дела А40-226361/2022, А10-519/2022, А84-6516/2022, А56-107501/2018 и др.)
Если франчайзи на начальном этапе сотрудничества оказывается разочарован и считает, что правообладатель неосновательно обогатился, то суд также будет руководствоваться результатами оценки действительного исполнения обязательств сторонами (см дело и А40-177450/2020), даже при наличии в договоре положения о не возвратном характере паушального взноса (см. дело А56-85594/2021).
Таким образом, эффективным средством мотивации сторон к исполнению договора в части соблюдения финансовых условий может являться включение положений о договорной ответственности за невыполнение обязательств.
Имеет смысл выделить в цене договора коммерческой концессии вознаграждения за использование патентов, топологий интегральных микросхем, ноу-хау, ввиду поправки в налоговое законодательство о возможности освобождения этой части вознаграждения от налога на добавленную стоимость[1].
- Как избежать проблем с несоответствием деятельности пользователя стандартам качества?
Некоторое отклонение от требований правообладателя по качеству часто не оценивается самим пользователем как существенное нарушение, как, к примеру, случилось в деле А68-8785/2020, где индивидуальный предприниматель считал, что «неправильная нарезка огурца, недостаточно чистая кофеварка, нарушение срока хранения соуса и зелени (в день их списания), а также закупка зелени у другого поставщика (30 гр.) не привела к причинению ущерба истцу».
Тем не менее франчайзинговая сеть в глазах потребителей представляет собой единое целое. Посещая любое из заведений сети, потребитель ожидает определенный уровень сервиса и качественную продукцию. Таким образом, поддержание высокой репутации бренда возможно только коллективными усилиями всех франчайзи по соблюдению условий и требований правообладателя при использовании комплекса предоставленных им прав.
Таким образом, не следует ограничиваться в договоре формальным цитированием норм законодательства, а лучше предусмотреть целый механизм проверки соблюдения требований правообладателя, критерии такой проверки, и, обязательно, санкции за выявленные нарушения. Наличие таких положений существенно облегчит как процесс доказывания нарушений (см. к примеру дело А40-190221/2022), так и жизнь пользователю, который будет точно знать, в каком формате и по каким критериям проверяется его деятельность.
Следует отметить, что руководства, стандарты и инструкции часто включаются в предмет сделки как самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности: произведения дизайна (оформление помещений, витрин, оборудования, формы персонала и прочие элементы фирменного стиля), литературные и иные произведения (описания товаров, скрипты для общения с покупателями и т.п.) и, конечно же, ноу-хау. Их не оформляют как приложения к договору, а фиксируют передачу соответствующим актом. В отношении полученного ноу-хау, франчайзи должен ввести у себя на предприятии режим охраны коммерческой тайны и отчитаться франчайзеру.
Фирменный стиль также защищается нормами законодательства о защите конкуренции. Характеристики и детали фирменного стиля лучше детально описать в договоре в целях правильного оформления пользователем коммерческого помещения и отдельных внешних элементов, а также для последующей защиты от недобросовестной конкуренции со стороны бывшего франчайзи (см. к примеру дело А56-129733/2022).
- На что еще следует обратить внимание?
Целесообразно детально прописать в договоре механизм одностороннего его расторжения сторонами, избегая неопределенных и оценочных формулировок, например, как в деле А56-50086/2019, где суд не согласился в оценке терминов «неоднократность» и «систематичность» с правообладателем, а при отказе от договора действовать последовательно: не менять свое решение об отказе от договора (см. дело А29-13301/2021, А40-224633/2022).
Правообладатель может подстраховать себя от франчайзи-«лентяя», предусмотрев в договоре необходимость выплаты отступного при одностороннем расторжении договора пользователем. Согласно разъяснениям ВС РФ[2] правообладателю не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Известны случаи, когда не возобновление деятельности пользователем было квалифицировано судом как односторонний отказ от исполнения условий договора (см. к примеру, дело А40-25595/2020).
А вот от франчайзи-«нарушителя» превентивных мер можно и не предпринимать. В соответствии с п. 3 ст. 1237 и п.4 ст. 1027 ГК РФ использование объекта способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату/пользователю по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права, установленную ГК РФ, другими законами или договором. То есть право использования или способ, прямо не указанные в договоре, не считается предоставленным лицензиату/ пользователю (п. 1 ст.1235 ГК РФ).
Таким образом, любой выход франчайзи за пределы представленных ему договором прав является нарушением исключительного права, важно доказать факт наличия противоправности в действиях пользователя и нарушения им ограничений, указанных в договоре коммерческой концессии (см. к примеру, дела А56-97061/2019 и А53-36363/2021).
По закону предоставление права использования по договору коммерческой концессии или лицензионному договору (в отношении товарных знаков и патентов), а также вносимые в него изменения необходимо обязательно регистрировать в Роспатенте. Обычно регистрация осуществляется в течение двух месяцев, если заявление и представляемые документы оформлены верно. О прекращение права использования тоже нужно уведомить ведомство.
Подытоживая
вышесказанное, можно отметить, что юридически правильно составленный договор
приносит до 90% успеха компании, поэтому он становится главным документом и
инструментом подобной коммерческой деятельности, обеспечивая защиту прав и
законных интересов правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи).
[1] пп. 26.2 ч.2 ст. 149 НК РФ введен Федеральным законом от 16.04.2022 N 97-ФЗ.
[2] П.40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Подписывайтесь на наш канал в Telegram, чтобы первыми быть в курсе главных новостей ритейла.
