Согласно новому законопроекту, налоговики смогут на свое усмотрение признавать сделки незаконными и доначислять налоги, беспокоится бизнес.
"В Госдуме сейчас затишье в налоговом нормотворчестве", — рассказывал общественный бизнес-омбудсмен по налогам и партнер KPMG Михаил Орлов участникам встречи, организованной 15 апреля Ассоциацией европейского бизнеса. Дело не в моратории президента на повышение налогов, отмечал он: депутаты заняты другими проблемами — бюджетом и амнистией капитала.
Затишье может быть временным. Некоторые инициативы все же есть, отмечал Орлов. Среди них введение института злоупотребления правом. РБК изучил поправки в Налоговый кодекс, которые могут существенно усложнить жизнь бизнесу.
Из судов в закон
Если смысл сделки заключался в уходе от налогов, то ее участники злоупотребили правом и получили необоснованную налоговую выгоду, пишут в пояснительной записке авторы поправок в Налоговый кодекс — председатель бюджетного комитета Госдумы Андрей Макаров и член комитета Совета федерации по бюджету и финансовым рынкам Ефим Малкин. Такие операции совершаются, как правило, либо с подконтрольными компаниями, либо через офшоры, отмечает федеральный чиновник.
Авторы законопроекта считают, что налоговики должны иметь право лишать участников подозрительных сделок как налоговых вычетов по НДС, так и возможности снизить налогооблагаемую прибыль за счет возникших в результате сделки расходов. Этот подход Макаров и Малкин предлагают закрепить прямо в Налоговом кодексе (по данным парламентской базы законодательных актов, документ внесен в Госдуму 10 апреля).
Концепцию необоснованной налоговой выгоды закрепил Высший арбитражный суд (ВАС) в 2006 году, рассказывает руководитель аналитической службы "Пепеляев Групп" Вадим Зарипов. Формально налоговики не могут применять постановление для отказа в вычетах, отмечает директор по юридическим и налоговым вопросам компании "Пост Модерн Текнолоджи" Владимир Донченко. По его словам, обычно налоговикам приходится ссылаться на нарушение конкретных норм Налогового кодекса. А концепция необоснованной налоговой выгоды используется налоговиками уже в судах.
Налоговые органы иногда используют концепцию и при проверках, отмечает федеральный чиновник, но приходится ссылаться на судебный акт. К тому же у судей нет единого подхода, сетует он, да и ВАС уже расформирован. Принципы должны быть закреплены в Налоговом кодексе, призывает собеседник РБК: "Такие нормы есть во многих странах".
В развитых правовых структурах концепция существует, подтверждает Донченко: "Но применяется в исключительных обстоятельствах. У нас она стала применяться даже в тех случаях, когда и налоговики, и суд должны применять конкретные нормы Налогового кодекса, которые были нарушены".
В качестве примера Донченко приводит так называемое дело "Орифлэйм". Посчитав налоговой оптимизацией выплату в 2009–2010 годах роялти за рубеж, УФНС по Москве отказало "дочке" косметического концерна Oriflame — ООО "Орифлэйм косметикс" — в вычете НДС и доначислило более 580 млн руб. налога и пени. Компания обжаловала решение в суде. Там налоговики не стали оспаривать рыночную цену сделки, а признали "Орифлэйм косметикс" представительством Oriflame и применили доктрину необоснованной налоговой выгоды. Суд поддержал их и в первой, и в апелляционной инстанциях.
В судах уже идет массовое применение концепции необоснованной налоговой выгоды к различным случаям налоговой минимизации, беспокоится Донченко. Если норма будет закреплена в Налоговом кодексе, она станет универсальной "на любые случаи жизни", прогнозирует он: "Достаточно налоговикам заявить об отсутствии у налогоплательщика доброй воли, а суду поверить налоговикам". В условиях, когда налоговые поступления падают, а дефицит бюджета растет, налоговики могут воспринять расширение полномочий как команду "фас", переживает менеджер одной из иностранных компаний.
Произвольное применение норм исключено, заверяет федеральный чиновник, налоговые органы всегда доказывают необоснованную налоговую выгоду: "Что налогоплательщик создал искусственную конструкцию, чтобы уйти от налога". Добросовестный бизнес не пострадает, успокаивает он.
Конкретный подход
Авторы законопроекта также конкретизируют случаи, при которых налогоплательщику будет отказано в праве уменьшить сумму налога. Подтвердить налоговый вычет по НДС и расходы по сделке можно будет только при условии, что в документах стоит подпись именно того, кто уполномочен их подписывать.
Наиболее распространенный способ уменьшить налог: встроить между покупателем и продавцом цепочку из "однодневок". Они не платят налог, но обеспечивают дельту, за счет которой увеличивается добавленная стоимость. Так, продавец может первоначально занизить свою выручку (то есть налоговую базу), а покупатель — увеличить расходы и завысить вычеты по НДС.
Чтобы вскрыть схему, налоговикам приходится доказывать, что в цепочку встроены именно фиктивные "однодневки", а не реальные контрагенты.
В Налоговом кодексе нет понятия "однодневка", признает федеральный чиновник, возникает множество трактовок, из-за этого усложняется процесс доказывания. Благодаря законопроекту Макарова и Малкина у налоговиков появится "некое подобие автомата", рассчитывает он: если инспектор вычислит подлог документов, то участникам сделки можно будет автоматически отказать в уменьшении налогов.
Дело не в дефектах документов, а в том, есть злоупотребление или нет, возражает Зарипов: "Сейчас, чтобы отказать в вычетах НДС, нужно доказать, что не было реальной поставки. Если была, то нужно доказать, что компания была неосмотрительна в выборе поставщиков или ее аффилированность с "однодневкой".
О том, кто непосредственно подписал первичный документ у контрагента, налогоплательщик по определению не знает, признает Орлов: "Законопроект, по сути, пересматривает принцип постановления пленума ВАС, что налогоплательщик несет ответственность за нарушение закона контрагентом, только если он знал, что оно было".
Долгий путь
Идея ввести в Налоговый кодекс прямой запрет на злоупотребление правом не нова, отмечает представитель Следственного комитета Георгий Смирнов: "Следственный комитет предлагал ее еще четыре года назад".
В прошлом году расширить полномочия налоговиков поручил премьер Дмитрий Медведев (копия протокола от 8 апреля 2014 года с совещания у премьера есть у РБК). Минфин должен был предусмотреть право инспекторов на переоценку налоговой выгоды в проекте основных направлений налоговой политики на 2016–2018 годы.
Макаров не стал дожидаться правительства и уже в мае прошлого года самостоятельно внес в Госдуму законопроект о злоупотреблении правом. Правда, правительство инициативу Макарова не поддержало, дав на проект отрицательный отзыв. В нем руководитель аппарата правительства Сергей Приходько указывал на коррупционные риски: слишком расширяются полномочия налогового органа.
В начале апреля Макаров и Малкин внесли законопроект в новой редакции. Авторы не стали прописывать отдельные полномочия налоговиков и исключили из него термин "злоупотребление правом", применив более обтекаемую формулировку. Рассмотрение законопроекта Госдумой назначено на 15 мая. ФНС поддерживает инициативу депутатов, сообщил представитель службы: "Закон будет способствовать большей определенности". Заключение от правительства на новый проект еще не поступало, рассказали два человека, близких к аппарату Госдумы. Представитель Малкина переадресовал вопрос в приемную Макарова. Телефоны Макарова и его представителя не отвечали на звонки.
Новый законопроект опаснее предыдущего, считает Зарипов: "Любую операцию можно будет поставить под сомнение и исключить все вычеты и расходы. А это огромные суммы". Даже у подозрительных на вид сделок могут быть вполне деловые цели, отмечает он: например, дробление для выделения новых направлений или непрофильного бизнеса. Некогда подозрения у налоговиков вызывали схемы лизинга, вспоминает Орлов: если продавать имущество, а не сдавать в лизинг, то возмещение НДС из бюджета не требуется. Поэтому лизинг для многих налоговиков был равнозначен понятию "схема по уклонению".
В законе закрепляется лишь общий запрет на учет операций, которые нацелены на занижение налогов, отмечает федеральный чиновник, а критерии отказа в вычетах и расходах и так содержатся в Налоговом кодексе.
Если будет прямой запрет в Налоговом кодексе, то наказание за его нарушение можно будет прописать также и в Уголовном кодексе, рассуждает Смирнов. Для этого нужно будет сделать перечень уголовно наказуемых способов уклонения от уплаты налогов, который предусмотрен ст. 199 УК, открытым, говорит он, отражая личное мнение.
Это означает недопустимое снижение стандартов доказывания в уголовном процессе, беспокоится Зарипов: "Сейчас следователи должны получить прямые доказательства уклонения от налогов — фальсифицированные документы, материалы прослушки и других следственных мероприятий. А так достаточно будет сослаться на злоупотребление правом". Угрозы уголовного преследования для бизнеса резко возрастут, предупреждает юрист.
